Wat gebeurt er met de eenmanszaak?
De beantwoording van de vraag wat er met het bedrijf (de eenmanszaak) gebeurt hangt er van af of u in gemeenschap van goederen of op huwelijkse voorwaarden bent getrouwd. Zijn er geen huwelijkse voorwaarden opgesteld bij de notaris voorafgaande of tijdens het huwelijk dan is er sprake van een gemeenschap van goederen. In beginsel zijn alle bezittingen en schulden gemeenschappelijk. Ook het bedrijf valt in de gemeenschap van goederen. Onderscheid moet gemaakt worden tussen de vraag wie het bedrijf krijgt en wat er met de waarde van het bedrijf moet gebeuren. Op grond van de wettelijke regeling kan de echtgenoot die het bedrijf uitoefent de bedrijfsgoederen tegen de geschatte prijs overnemen. De andere echtgenoot kan geen aanspraak maken op het bedrijf, maar wel op de helft van de waarde daarvan. Een (onafhankelijke) deskundige accountant kan gevraagd worden de waarde van het bedrijf vast te stellen. Lukt het niet om de helft van de waarde ineens aan de andere echtgenoot te betalen dan kan gedacht worden aan betaling in termijnen of verrekeningen met andere bezittingen en schulden.
Bent u getrouwd op huwelijkse voorwaarden dan hangt het af van de inhoud van uw huwelijkse voorwaarden wat er met het bedrijf moet gebeuren. Bent u getrouwd onder koude uitsluiting (de uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen) dat is de eigenaar van het bedrijf (bedrijfsgoederen) gerechtigd tot het bedrijf zonder dat de andere echtgenoot hierop aanspraak kan maken. Er kan discussie ontstaan wie de eigenaar is van het bedrijf of de bedrijfsgoederen. Soms staat hierover in de huwelijkse voorwaarden een bepaling opgenomen, zoals: ‘ieder van de echtgenoten is eigenaar van de bedrijfsgoederen die bij hem of haar in gebruik zijn’.
Ook al kan de andere echtgenoot geen aanspraak maken op het bedrijf dan kan het zo zijn dat de huwelijkse voorwaarden een verrekenbeding bevatten, waardoor de andere echtgenoot aanspraak kan maken op een deel van de waarde van het bedrijf. Denkt u bijvoorbeeld aan een periodiek verrekenbeding dat ziet op het jaarlijks verrekenen van alle inkomsten uit arbeid, waaronder begrepen winst uit onderneming of een zogenaamd ‘finaal verrekenbeding’, waarbij in het geval van een echtscheiding moet worden afgerekend als ware de echtgenoten in gemeenschap van goederen gehuwd. Laat uw huwelijkse voorwaarden goed bestuderen door een gespecialiseerd advocaat.
Wat gebeurt er met de aandelen van de BV?
De aandelen van de BV vallen in de gemeenschap van goederen. In beginsel zijn alle bezittingen en schulden gemeenschappelijk. Niet relevant is op wiens naam de aandelen staan. Bij een echtscheiding heeft ieder van de (ex-)partners recht op de helft van de aandelen van de BV. Vaak worden alle aandelen aan de (ex-)partner/ondernemer toebedeeld, terwijl de andere partner een vergoeding voor de helft van diens aandelen ontvangt. Voor de verdeling van de aandelen in een BV is een notariële akte vereist. De accountant of fiscalist kan gevraagd worden de aandelen te waarderen. Bij de waardering van de aandelen wordt onder meer rekening gehouden met de toekomstige belastingclaim. Bij vervreemding van aandelen is 25% belasting verschuldigd. De toedeling van de aandelen aan de (ex)partner/ondernemer wordt ook aangemerkt als vervreemding van aandelen. Onder voorwaarden, waaronder de toedeling van de aandelen binnen twee jaar na de echtscheiding, hoeft op dat moment geen belasting betaald te worden. Bij de waardering van de aandelen wordt rekening gehouden dat op een later moment alsnog belasting betaald moet worden.
Komen de (ex-)partners niet tot overeenstemming dan stelt de rechtbank naar redelijkheid en billijkheid vast tegen welke vergoeding de (ex-)partner/ondernemer de aandelen van de ander kan overnemen, waarbij onder meer rekening wordt gehouden met de continuïteit van de onderneming.
Zijn de partners onder huwelijkse voorwaarden getrouwd met koude uitsluiting (er is geen enkele gemeenschap van goederen) zonder verrekenbeding dan zijn de aandelen van de BV van degene op wiens naam de aandelen staan en hoeft de waarde van de aandelen niet verrekend te worden. Dit kan anders zijn indien de huwelijkse voorwaarden een zogenaamd “verrekenbeding” bevatten. Bij een periodiek verrekenbeding dat ziet op het jaarlijks verrekenen van alle inkomsten uit arbeid, waaronder begrepen winst uit onderneming, na aftrek van de kosten van de huishouding, moeten de (ex-)partners die dit tijdens het huwelijk niet hebben gedaan alsnog bij echtscheiding tot verrekening overgaan. Niet alleen moet dan het jaarlijks niet verteerde inkomen verdeeld worden, maar ook hetgeen uit belegging daarvan is verkregen. Dit kan betekenen dat de andere partner weliswaar geen aanspraak kan maken op de aandelen van de BV, maar in sommige gevallen wel op de helft van de waarde van de aandelen of onder omstandigheden op een deel van eventuele opgepotte winsten in de BV, voor zover de continuïteit van het bedrijf daardoor niet in gevaar komt. Ook kunnen huwelijkse voorwaarden een finaal verrekenbeding bevatten, bijvoorbeeld dat bij echtscheiding wordt afgerekend als waren de (ex-)partners in gemeenschap van goederen gehuwd. De andere partner kan in dat geval geen aanspraak maken op de aandelen, maar wel op de helft van de waarde daarvan. Laat uw huwelijkse voorwaarden goed bestuderen door een gespecialiseerd advocaat.
Hoe wordt de hoogte van de alimentatie bij een DGA bepaald?
De hoogte van alimentatie hangt niet alleen af van de vraag hoeveel de (ex-)partner en eventuele kinderen nodig hebben om in hun levensonderhoud te kunnen voorzien, maar ook van de vraag hoeveel de alimentatieplichtige kan betalen. Het gaat om de hoogte van het inkomen. Bij een werknemer wordt gekeken naar de jaaropgave of de salarisspecificaties. Wat als de (ex-)partner die alimentatie betaalt niet alleen inkomen verdient als directeur grootaandeelhouder (DGA) van de BV, maar ook gerechtigd is tot de winst. De DGA bepaalt zelf, al dan niet in overleg met de accountant of fiscaal adviseur, de hoogte van het salaris. Vaak wordt gekozen voor een lager salaris dan gebruikelijk is voor soortgelijke functies in de branche. Over het betaalde salaris moet immers het progressieve tarief aan inkomstenbelasting van box I worden betaald. De rechter kijkt dan ook niet alleen naar het inkomen van de DGA, maar ook naar de winst. Het gaat niet om het inkomen en de winst die daadwerkelijk zijn ontvangen, maar om hetgeen redelijkerwijs verdiend kan worden. De rechter neemt vaak de gemiddelde cijfers van de afgelopen drie jaren als uitgangspunt. De fiscale jaarstukken worden opgemaakt met als doel zo weinig mogelijk belasting te betalen en maximaal gebruik te maken van alle fiscale mogelijkheden om de winst te drukken. Er wordt dan ook niet alleen gekeken naar de fiscale winst die de afgelopen drie jaren volgens de jaarrekeningen daadwerkelijk is behaald, maar ook naar de opgepotte winst in het bedrijf. Het is als partijen er niet uitkomen aan de rechter om de hoogte van de opgepotte winsten vast te stellen, waarbij de continuïteit van de onderneming een belangrijke rol speelt.
Hoe moet een door een DGA in eigen beheer opgebouwd pensioen worden verdeeld?
De directeur groot aandeelhouder, de DGA, kan pensioen hebben opgebouwd in eigen beheer – in de eigen BV - of door oprichting van een pensioen BV. Voordelen voor de DGA om in eigen beheer pensioen op te bouwen zijn dat de pensioenreservering ten laste van de winst mag worden gebracht en er daardoor minder belasting betaald hoeft te worden en het geld binnen de onderneming blijft. Het gereserveerde bedrag hoeft niet daadwerkelijk in contanten aanwezig te zijn.
Op grond van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wet VPS) moet sinds 1 mei 1995 het tijdens het huwelijk of geregistreerd partnerschap opgebouwde ouderdomspensioen na scheiding worden gedeeld. Deze wet is ook op het in eigen beheer opgebouwde pensioen van de DGA van toepassing. De Hoge Raad stelt dat de redelijkheid en billijkheid in zijn algemeen ertoe kunnen leiden dat van de (ex-)partner niet kan worden verlangd dat hij of zij bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid van de DGA en het risico moet blijven dragen dat zijn of haar pensioendeel te zijner tijd niet kan worden uitbetaald. De ondernemer houdt immers de volledige zeggenschap over het in eigen beheer opgebouwde pensioen. Het door de DGA in eigen beheer opgebouwde pensioen moet volgens de rechtspraak worden afgestort bij een externe pensioenverzekeraar, tenzij hierdoor de continuïteit van het bedrijf in gevaar wordt gebracht. De ondernemer loopt derhalve bij echtscheiding het risico dat het deel van de pensioenreserve van de (ex-)partner moeten worden afstort. Het risico van tegenvallende ondernemingsresultaten, een faillissement of verkoop van de onderneming komt hierdoor alleen bij de ondernemer te liggen en niet bij de (ex-)partner. De meeste bedrijven hebben dit afstortbedrag niet beschikbaar. De ondernemer doet er goed aan bij huwelijkse voorwaarden of bij een samenlevingscontract een regeling te treffen over de pensioenverevening. Huwelijkse voorwaarden van voor 1 mei 1995 zouden moeten worden aangepast aan de nieuwe pensioenwetgeving. De (ex-)partner van de DGA doet er goed aan om afstorting van zijn of haar pensioendeel te verlangen bij een externe pensioenmaatschappij.
Moet de ondernemer het pensioen in de vorm van een lijfrente verdelen?
Ondernemers bouwen geen pensioen op bij een werkgever, maar doen dit vaak in de vorm van een lijfrente. Op grond van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wet VPS) moet sinds 1 mei 1995 het tijdens het huwelijk of geregistreerd partnerschap opgebouwde ouderdomspensioen na scheiding worden gedeeld. Pensioenvoorzieningen die niet in het kader van een arbeidsovereenkomst zijn opgebouwd vallen buiten de werkingsfeer van de Wet VPS. Een lijfrente valt niet onder deze wet. Op grond van de pensioenwetgeving hoeven pensioenen in de vorm van een lijfrente niet verdeeld te worden.
Dit betekent niet dat uw lijfrente nooit verdeeld moet worden. Het kan zijn dat (de waarde van) de lijfrente op grond van het huwelijksvermogensrecht verdeeld moet worden. Bent u getrouwd in gemeenschap van goederen dan valt de lijfrente meestal in de gemeenschap van goederen die gedeeld moet worden, tenzij onder omstandigheden de lijfrente al onherroepelijk uitgekeerd wordt en een verzorgingskarakter heeft.
Bent u getrouwd op huwelijkse voorwaarden dan hangt het af van de inhoud van de huwelijkse voorwaarden of de waarde van de lijfrente verdeeld moet worden. Bij koude uitsluiting (geen enkele gemeenschap van goederen) zonder verrekenbeding wordt de waarde van de lijfrente niet verdeeld. Staat er een verrekenbeding opgenomen in de huwelijkse voorwaarden dan kan het zo zijn dat de ander aanspraak kan maken op een deel van de waarde van de lijfrente. Uit de tekst van de huwelijkse voorwaarden blijkt niet altijd duidelijk of er sprake is van een verrekenbeding; uw advocaat kan uw huwelijkse voorwaarden hierop controleren. |
